EHV Bonn bestellt RA’in Brenner zur Vertragsanwältin für Insolvenzrecht

Bonn, den 05.05.2022 – Ich freue mich mitteilen zu dürfen, dass der #Einzelhandelsverband Bonn-Rhein/Sieg-Euskirchen mich zur Vertragsanwältin für Insolvenzrecht bestellt hat. Ich bin damit beauftragt, die Mitglieder des Verbands in allen Fragen zum Insolvenzrecht zu beraten, z.B.:

  1. bei der Forderungsanmeldung: Die Forderungsanmeldung und Überwachung der Insolvenztabelle führen wir im Auftrag des EHV für die Mitglieder kostenlos durch (die Gebühren trägt der EHV),
  2. bei der Durchsetzung Ihres Eigentumsvorbehalts und anderer Kreditsicherheiten unterstützen und vertreten wir Sie (auf die Gebühren erhalten Sie als EHV-Mitglied einen Rabatt von 10 %),
  3. ebenso bei der Vorbeugung und Abwehr von Insolvenzanfechtungen,
  4. bei der Weiterbelieferung vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
  5. bei der Identifizierung und Korrektur toxischer AGB-Klauseln
  6. und v.a.m.

Außerdem beraten wir Sie zu den Besonderheiten bei

  1. Eigenverwaltung,
  2. CovInsAG und
  3. außergerichtlichem Restrukturierungsverfahren (StaRUG)

Die Erstberatung ist für die Mitglieder kostenlos; der Verband übernimmt die Gebühr für seine Mitglieder. Falls ein Mandat zur Vertretung erteilt wird, erhalten Mitglieder einen gesonderten EHV-Rabatt in Höhe von 10 % auf die Gebühren.

Ich freue mich auf die Zusammenarbeit!

https://www.ehvbonn.de/der-verband/ihre-vorteile/

COVInsAG: Wer ist eigentlich von der Insolvenzantragspflicht derzeit befreit?

Schätzungsweise nur rund 20 Prozent der Unternehmen sind tatsächlich berechtigt, die Antragspflicht auszusetzen.

Trotzdem wird von der Regierung gern der Eindruck vermittelt, dass niemand einen Insolvenzantrag stellen muss, wenn er wegen der Corona-Krise zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Das Gegenteil ist leider der Fall!

Zitat: Patrik-Ludwig Hantzsch, Pressesprecher Leiter Wirtschaftsforschung Creditreform, im Interniew mit der WELT online vom 04.03.2021

Woran liegt das?

Nun, der Gesetzgeber hat die Geschäftsführer und Vorstände nur unter ganz engen Bedingungen trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung von der Insolvenzantragspflicht befreit. Dafür müssen die Geschäftsführer und Vorstände noch Jahre später nachweisen können, dass ihr Unternehmen am 31.12.2019 noch völlig gesund, also weder drohend zahlungsunfähig noch überschuldet war, und dass es im Übrigen nachhaltig sanierungsfähig war. Dafür müssen sie dermaleinst eine belastbaren Liquiditätsstatus per 31.12.2019 vorlegen können sowie eine belastbare Liquiditätsplanung für die kommenden 24 Monate, und zwar  unter Einbeziehung der Bezahlung der Rückstände und der Zinsen. Diese Bedingungen erfüllen die meisten betroffenen Unternehmen gar nicht, und das wußte die Bundesregierung auch, als sie das Gesetz entworfen hat:

Nach Einschätzung der Bundesregierung wird sich die Zahl der Unternehmensinsolvenzen im Jahr 2021 deutlich erhöhen. Aktuelle Experteneinschätzungen (z.B. Bundesbank, IW Köln, Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Creditreform) gehen davon aus, dass die Zahl der Unternehmensinsolvenzen gegenüber dem Jahr 2019 […] um eine vierstellige, gegebenenfalls sogar niedrige fünfstellige Zahl an Unternehmensinsolvenzen ansteigen könnte. […].

Zitat: Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion vom 25.01.2021, BT-Drucksache 19/26094

Die Bundesregierung handelte also mit Vorsatz, als sie die Lockdown-Entscheidungen getroffen hat. Man kann nur hoffen, dass kein milderes Mittel zur Verfügung stand, sonst hagelt es Schadensersatzansprüche, und die Insolvenzverwalter sind nicht dafür bekannt, dass sie bei der Realisierung von Schadensersatzansprüchen zimperlich vorgehen.

Gefährlich ist das aber nur für GmbH-Geschäftsführer, Vorstände von Aktiengesellschaften etc. Diese geraten durch den Irrtum, es gebe eine generelle Suspendierung der Insolvenzantragspflichten in eine gefährliche persönliche Schieflage, denn die Insolvenzordnung ist unerbittlich:

  • Sie haften persönlich für sämtliche Ausgaben, die die Gesellschaft getätigt hat (§ 15b InsO),
  • sie haften persönlich für Steuerrückstände (§ 69 AO),
  • sie haften persönlich für rückständige Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung und werden dafür sogar noch strafrechtlich verfolgt, sind also vorbestraft (§ 266a StGB).

Das möchten Sie nicht. Nutzen Sie also lieber bequem die Vorteile eines Insolvenzverfahrens für den Schuldenabbau, haften Sie niemals persönlich und machen Sie sich auch lieber nicht strafbar. Nutzen Sie Fördergelder lieber für einen Neustart als für eine Tilgung von Schulden, die aus der Pandemie herrühren, und wenn Sie dadurch ein blühendes Unternehmen verloren haben, nehmen Sie den Staat auf Schadensersatz in Anspruch!

Als Haftungs“partner“ für die Insolvenzverwalter kommen übrigens neuerdings auch gerne die Steuerberater in Betracht, die den Jahresabschluss 2020 auch in Corona-Zeiten möglicherweise zu Unrecht unter Fortführungs-Ansätzen aufstellen. Hierzu hat der BGH im Jahre 2017 erstmals deutlich Stellung bezogen:

Besteht ein Insolvenzgrund, weil sie (Anm.: die Gesellschaft) überschuldet oder zahlungsunfähig ist, liegen regelmäßig tatsächliche Gegebenheiten im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor, die der Regelvermutung einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen. Er (Anm.: der Steuerberater) darf jedoch dem von ihm erstellten Jaresabschluss keine Fortführungswerte zugrunde legen, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entweder widerlegt erscheint oder ernsthafte Zweifel bestehen, die nicht ausgeräumt werden. (…) Dabei darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen.

BGH, Urt. v. 26.01.2017 – IX ZR 285/14

Seitdem bereitet es den Verwalterkanzleien großes Vergnügen, neben dem Geschäftsführer immer auch den Steuerberater / die Steuerberaterin des Unternehmens in Mithaftung zu nehmen, denn es geht oft um 6-stellige Beträge. Und die Steuerberater sind immerhin entsprechend liquide, zumindest aber versichert, nimmt man an.

Aber Vorsicht Allianz versichert: Die Allianz nimmt gerne Vorsatz an, wenn der Steuerberater Pflichten, die ihm ja bekannt sind, verletzt, denn bei Vorsatz muss sie nicht einstehen. Aus diesem Grunde und sie lehnt die Haftung textbausteinmäßig wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung ab. SO macht man Gewinne!

Insolvenzantrag: Aussetzung in Corona-Krise!

Das Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) v. 26.03.2020: – Änderungen des Insolvenzrechts aufgrund der Coronakrise –

Kurz nach dem wirtschaftlichen close-down aufgrund der Corona-Pandemie werden viele finanziell schwächelnde Unternehmen endgültig zahlungsunfähig und überschuldet sein und vom Markt verdrängt werden. Aber auch viele gesunde Unternehmen werden zahlungsunfähig oder/und – durch die erleichterte Kreditaufnahme über die KfW-Bank – überschuldet.
Für die Gruppe der gesunden Unternehmen – und nur für diese – hat der Deutsche Bundestag am 26.03.2020 in seinem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Corona-Pandemie u.a. auch die Insolvenzordnung vorübergehend geändert. Die Entlastung beruht auf 3 Säulen:

1. Zum einen wurde die Insolvenzantragspflicht für Ereignisse ab dem 01.03. bis zum 30.09.2020 ausgesetzt,
2. Zum anderen wurde die Haftung der Geschäftsführer für Zahlungen, die er im Zustand der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung der Gesellschaft veranlasst hat, abgemildert, und
3. schließlich wurde die Anfechtbarkeit von Rückzahlungen von sog. „Corona-Darlehen“ im Aussetzungszeitraum eingeschränkt.

Die Einschränkung der Anfechtbarkeit betrifft nur Rückzahlungen von Darlehen, die bis zum 30.09.2020 schon erledigt sind. Das wird kaum relevant sein.
In diesem Beitrag möchte ich deshalb nur auf die Punkte 1. und 2. eingehen.

1. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG:

§ 1 COVInsAG suspendiert die Insolvenzantragspflichten für Ereignisse zwischen dem 01.03. und dem 30.09.2020, aber nur unter folgenden Voraussetzungen:
a) Wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nach dem 01.03.2020 eingetreten war und tatsächlich auf den Folgen der Corona-Pandemie „beruhte“ (wobei eine Mit-Verursachung ausreicht),
oder
b) wenn Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zwar erst durch die Corona-Pandemie eingetreten sind, aber das Unternehmen auch nach dem close-down tatsächlich keinerlei (gemeint ist: „gar keine“!) Aussichten mehr auf eine Beseitigung der Krise hat.
Letzteres ist der Fall, wenn die Kredite, die jetzt aufgenommen und über die KfW-Bank verbürgt werden, auch bei regulärem Verlauf der Geschäftstätigkeit bis zum Tag der Fälligkeit aus der Handelsspanne gar nicht erwirtschaftet werden und deshalb aus den Überschüssen auch gar nicht zurück gezahlt werden können. Das wird bei vielen der KMU’s der Fall sein und drüber gibt eine Plan-GuV Auskunft.

Ob die Krise durch die Pandemie verursacht wurde, wird gesetzlich vermutet, wenn die Finanzlage des Unternehmens am 31.12.2019 noch gesund war. TEST:
– Sämtliche Verbindlichkeiten wurden nach Fälligkeit erfasst und konnten bis zum 31.12.2019 bei Fälligkeit bezahlt werden (also zumindest zu 90 % + 3 Wochen nach der jeweiligen Fälligkeit)
und
– die Bilanz war ausgeglichen und es bestand kein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag.
Beides muss jetzt aber schleunigst dokumentiert werden, und zwar im Zweifel durch einen – gutachterlich bestätigten – Liquiditätsstatus und eine (Überschuldung-)Bilanz!

Stellt sich bei einer späteren Überprüfung nämlich heraus, dass die Krise tatsächlich im Januar oder Februar 2020 eingetreten war, ist die Vermutung widerlegt, und die Insolvenzantragspflicht blieb bestehen. Die Beweislast hat der Insolvenzverwalter, aber wenn es so war, kriegt der es auch raus. Also:
Auch die Monate 01. und 02.2020 müssen deshalb jetzt schleunigst erfasst werden, bei Unsicherheit wegen der Überschuldung muss eine Sonderbilanz aufgestellt und müssen die Fortführungsaussichten geprüft werden.

2. Aufrechterhaltung, aber Abmilderung der GF-Haftung nach § 64 GmbHG

Für die unternehmerische Praxis – und damit auch die Beratungspraxis – ist wohl die Abmilderung der Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG (sog. „Insolvenzverschleppungshaftung“) durch eine Beweiserleichterung für die Organe einer Gesellschaft der wichtigste und interessanteste Aspekt.

Hier gilt es zunächst, mit einem Missverständnis aufzuräumen:

Das COVInsAG entbindet den Geschäftsführer NICHT von der persönlichen Haftung nach § 64 GmbHG, und zwar auch dann nicht, wenn sein Unternehmen aufgrund des close-downs zahlungsunfähig geworden ist. Er muss dann lediglich keinen Insolvenzantrag stellen, OBWOHL sein Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist!

Seine Geschäftsführung steht in dieser Zeit aber genauso unter besonderer Beobachtung wie wenn die Antragspflicht bestünde. D.H. er darf in der Zeit, in der er sonst den Antrag hätte stellen müssen, nicht einfach weiterwirtschaften, sondern hat in dieser Zeit die Geschäfte „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ zu führen, d.h., er darf das Haftungsvermögen für seine Gläubiger nicht schmälern, sonst haftet er persönlich.

Die Ausgangslage ist Folgende:
Ein Geschäftsführer macht sich dann persönlich haftbar, z.B. für Zahlungen aus dem Geschäftskonto oder aus der Kasse, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist; bei Überschuldung gilt dies nur, wenn das Unternehmen keine Aussichten auf Fortführung („going“) hat, d.h., wenn die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit innerhalb einer bestimmten Zeit nicht darstellbar ist (sog. „going concern“).
Der Geschäftsführer haftet dann für sämtliche Zahlungen, die er noch vom Geschäftskonto vorgenommen hat oder hat vornehmen lassen, und zwar mit seinem gesamten persönlichen Besitz.

Ausnahmsweise haftet der Geschäftsführer nicht, wenn bestimmte Zahlungen trotz Krise und Antragspflicht „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar“ waren. Er muss also im Nachhinein den Test bestehen, dass durch die Zahlungen das Vermögen seines Unternehmens (also die Aktivseite der Bilanz) ausgeglichen blieb oder sogar unmittelbar angereichert wurde – etwa durch Realisierung eines entsprechend höheren Umsatzes oder einer – wertstabilen! – Warenlieferung ins (mobile) Anlagevermögen oder in die Vorräte. Nur in diesem Fall und nur in Höhe dieser Zahlungen kann er sich ausnahmsweise entlasten und so die Haftung diesbezüglich vermeiden. Für diesen Umstand hat er aber die volle Beweislast.

Hier greift jetzt erst die Entlastung des Geschäftsführers durch das COVInsAG:
§ 2 des COVInsAG hilft ihm bei der Entlastung, indem es anordnet, dass die Zahlungen, die er in diesem Zustand der Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung des Unternehmens veranlasst hat, als „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar“ GELTEN. Die Sorgfalt wird also „vermutet“.
Privilegiert sind daher vor allem die laufenden Kosten des Betriebes.

Vorsicht:
Bestand die Antragspflicht tatsächlich fort, wenn auch unerkannt, dann sind auch diese Kosten nicht automatisch privilegiert und der GF wird haften!
Nicht privilegiert sind auf jeden Fall sämtliche Zahlungen auf (Alt-) Forderungen, durch die KEIN Vermögen mehr zur Masse fließen wird, also
– Steuerrückstände ans Finanzamt,
– rückständiges Arbeitsentgelt,
– Alt-Forderungen von Lieferanten und Dienstleistern etc.
Diesen Umstand muss dann zwar der Insolvenzverwalter beweisen, aber das ist einfach.
Das bedeutet, das COVInsAG kehrt lediglich die Beweislast für die Vorwerfbarkeit der Zahlungen um – aber immerhin! Der Entlastungsbeweis, den der Geschäftsführer sonst immer selbst führen muss, gelingt ja nur in den seltensten Fällen, u.a. auch deshalb, weil der Geschäftsführer in der Krise meist keine Dokumentation vorgenommen hat.

Ausnahme von der Privilegierung:
Wird aber klar, dass das Unternehmen keine Chance hat, die wirtschaftliche Schieflage JEMALS wieder aufzuholen, dann greift die Privilegierung von Anfang an nicht ein, weil die Antragspflicht gar nicht suspendiert war und daher eine Pflichtverletzung vorlag! Das macht diese Regelung so gefährlich, denn das wird bei vielen KMU’s der Fall sein. Sie wissen es nur noch nicht, weil sie ihre Finanzlage nicht erfassen und dokumentieren!

Konsequenz:
Der Insolvenzantrag muss – wie immer – binnen 3 Wochen nach Eintritt dieses Zustandes gestellt werden. Nimmt der Geschäftsführer davon keine Kenntnis, dann trifft ihn die volle persönliche Haftung trotz aller Anstrengungen, sein Unternehmen „über Wasser“ zu halten. Persönliche Opfer werde nicht anerkannt, privates Geld, das eingeschossen wurde, kann nicht gegen gerechnet werden.
Sprich: Wenn er/sie einmal freiwillig gezahlt hat, muss er/sie eben zur Strafe nochmal zahlen.

Voraussetzung für die Entlastung des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG:
Der Geschäftsführer ist nur dann entlastet, wenn die Antragspflicht suspendiert war, d.h. wenn sein Unternehmen am 31.12.2019 und danach noch bis zum 01.03.2020 nachweislich zahlungsfähig und nicht überschuldet war!
Diese Situation hat der Geschäftsführer später einmal zu beweisen.

Timing:
Die Entlastung gilt rückwirkend für die Verletzung von Antragspflichten, die im Zeitraum
vom 01.03.2020 bis zum 30.09.2020
bereits entstanden waren bzw. noch entstehen werden. Es ist als „maximale“ Zeitspanne formuliert, so dass eine Verlängerung eigentlich nicht in Betracht kommen sollte. Aber der Gesetzgeber kann seine eigenen Gesetze jederzeit selbst wieder aufheben und diese Frist nochmals verlängern. Die Verwendung des Wortes „maximal“ bedeutet, dass er sich genau das vorbehalten hat. Damit kann ein Geschäftsführer aber heute noch nicht planen.

Empfehlung:
Wenn Sie Geschäftsführer einer GmbH’s sind, die Opfer des close-down geworden ist (oder wenn Sie eine solche GmbH, AG u.a. als Steuerberater betreuen), und wenn Sie über die Befreiung von Ihrer Insolvenzantragspflicht nach § 1 COVInsAG Sicherheit haben wollen, dann müssen Sie jetzt schleunigst
– zum 31.12.2019 und nochmals
– zum 29.02.2020
einen Liquiditätsstatus erstellen, der alle bis zu diesen Daten fälligen Verbindlichkeiten erfasst. Sie dürfen dabei 3 Wochen zugeben, müssen aber die in diesen 3 Wochen neu fällig gewordenen Verbindlichkeiten in den Status wieder einbeziehen.

Gleichzeitig müssen Sie
– zum 31.12.2019 und nochmals
– zum 29.02.2020
eine Überschuldung prüfen, also die Bilanz zum 31.12.2019 aufstellen (sollte das Unternehmen ein abweichendes Geschäftsjahr haben, müssen Sie eine Zwischenbilanz aufstellen). Ergibt sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag auf die Aktivseite der Bilanz, dann müssen Sie eine sog. „Überschuldungsbilanz“ aufstellen, in der bestimmte Werte aktiviert werden dürfen, die in einer Handels- und Steuerbilanz unberücksichtigt bleiben müssen. Damit kann nachgewiesen werden, dass tatsächlich KEINE Überschuldung besteht.
Bestand auch demnach eine Überschuldung, dann müssen Sie die Fortführungsaussichten („going concern“) prüfen, d.h. die Liquidität für eine Fortführung muss uneingeschränkt gegeben sein oder wieder hergestellt werden. Nur dann dürfen Sie nach Fortführungswerten bewerten, wodurch eine Überschuldung häufig beseitigt werden kann.
Sind Gesellschafterdarlehen auf der Passivseite ausgewiesen, dann müssen Sie JETZT den Rangrücktritt erklären, sonst belasten diese weiterhin die Passivseite der Bilanz.

Die Ergebnisse dieses Finanz-Status sollten gutachterlich bestätigt werden, damit Sie später Ihrer Beweislast nachkommen können.

All das ist jetzt teuer und kostet Zeit. Wenn Sie diesen Aufwand nicht treiben wollen, dann nutzen Sie die Gunst der Stunde und

STELLEN SIE EINEN INSOLVENZANTRAG!

Verbunden mit einem schlanken Insolvenzplan und ausgestattet mit einem frischen Startkapital können Sie in ein paar Monaten völlig entschuldet da weitermachen, wo ander endgültig aufhören müssen.

WIR BERATEN SIE DABEI.